Arbeitgeber müssen seit 22.04.2021 allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, mindestens einmal wöchentlich einen Corona-Test anbieten. Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht hat hierzu kürzlich eine Orientierungshilfe zum datenschutzrechtlichen Umgang bei Corona-Tests von Beschäftigten veröffentlicht.
Zusammengefasst bedeutet dies:
- Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, zu dokumentieren, ob das Testangebot angenommen wurde;
- Für die allermeisten Beschäftigtengruppen ist die Durchführung der Tests freiwillig;
- Es ist nicht vorgegeben, dass die Tests unter Aufsicht des Arbeitgebers oder in den Räumen des Arbeitgebers durchgeführt werden;
- Als Nachweis, dass er seiner Pflicht zur Unterbreitung von Angeboten i.S.v. § 5 Corona-ArbSchV nachgekommen ist, genügt für den Arbeitgeber nach Aussage des Bundesarbeitsministeriums z.B. das Vorhalten von Rechnungen von Lieferanten;
- Der Arbeitgeber sollte dokumentieren, in welcher Form er die Beschäftigten über das Testangebot informiert hat;
- Eine Pflicht des Beschäftigten zur Mitteilung des positiven Schnelltest-Ergebnisses an den Arbeitgeber besteht nach Aussage des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales nicht (Ziff. 6.19 der FAQ des BMAS).
- Unabhängig davon verbleibt es bei der aus der allgemeinen arbeitsrechtlichen Treuepflicht des Beschäftigten abzuleitenden Verpflichtung, bei Symptomen einer Covid-19-Infektion, ebenso wie bei anderen ansteckenden Infektionskrankheiten der Arbeit fern zu bleiben und diesen Befund zur Vermeidung von Infektionsrisiken abklären zu lassen.
- Die Information über ein (positives oder negatives) Testergebnis stellt gemäß Art. 9 Abs. 1 DSGVO ein Gesundheitsdatum dar.
Aufgrund der Grundentscheidung des Gesetzgebers zum freiwilligen Charakter der Tests besteht für den Arbeitgeber auch keine andere datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage – abgesehen von der Einwilligung des betroffenen Beschäftigten -, die es ihm erlauben würde zu überprüfen oder zu dokumentieren, ob ein Beschäftigter das Testangebot angenommen hat.
Um nachzuweisen, dass er seiner gesetzlichen Pflicht zur Unterbreitung der Testangebote nachgekommen ist, ist der Arbeitgeber somit keinesfalls verpflichtet zu dokumentieren, welche Beschäftigten die Testangebote angenommen haben (also etwa ein angebotenes Test-Kit angenommen oder abgelehnt hat). Dies wäre nur mit Einwilligung des Beschäftigten zulässig, wobei an deren Freiwilligkeit und damit datenschutzrechtlicher Wirksamkeit aufgrund des Ungleichgewichts im Beschäftigungsverhältnis erhebliche Zweifel bestünden.
Aufgrund der zu erwartenden Rechtsunsicherheit raten wir Unternehmen davon ab, zu versuchen, von den Beschäftigten Einwilligungen in die personalisierte Dokumentation der Annahme der Testangebote einzuholen.
Stand: Mai 2021
